El contrabando y la acción de competencia desleal

Es una verdad de Perogrullo afirmar que el contrabando es un cáncer que afecta no solo la economía y los intereses del fisco, sino también a los empresarios y a la industria que cumple a cabalidad sus deberes y que queda en abierta desventaja competitiva frente a quienes quebrantan la ley para desviar la clientela.

El contrabando se presenta de diferentes formas, algunas de ellas muy sofisticadas, especialmente el técnico, que es una forma más compleja y menos visible de evasión y que, aunque escudado en una apariencia de legalidad, descansa en la falsedad o manipulación de la información declarada.

La mercancía ingresa al país al amparo de una declaración formal, pero sustentada en información falsa o manipulada (como el valor, la clasificación, la cantidad o el origen) para pagar menos impuestos o eludir controles.

Esta modalidad de contrabando puede resultar incluso más lesiva que el abierto, por cuanto compite dentro del mercado formal y lo permea, pero sin los costos reales: no solo es menos visible y pasa más fácilmente desapercibido, sino que además distorsiona las estadísticas oficiales y falsea los datos de importación, lo que dificulta su detección, el diseño de respuestas eficaces por parte de las autoridades y conduce a la formulación de políticas públicas con base en información errónea.

Tradicionalmente, la reacción frente a este fenómeno se ha limitado a denunciarlo ante la DIAN y la Fiscalía con la expectativa de que se adelanten las investigaciones y se impongan las sanciones del caso, tramites que en ocasiones no terminan en nada, por cuanto la lucha contra este fenómeno requiere capacidades analíticas complejas y depende de cruces de información, auditorías y peritajes especializados.

Sin embargo, existe una vía que ha sido poco explorada y puede resultar más eficaz para el competidor afectado: la acción de competencia desleal, a través de la cual es posible solicitar no solo la cesación judicial de la conducta, incluso antes de que termine el proceso — mediante medidas cautelares anticipadas—, sino también la indemnización de los perjuicios causados por la infracción y por la desviación de la clientela que ella produce.

El artículo 18 de la Ley 256 de 1996 tipifica como desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.

Es el caso, por ejemplo, del importador que declara un valor aduanero falso o subfacturado, o que clasifica de manera errónea y dolosa un bien con el ánimo de pagar un menor gravamen o que consigna otro dato falso, como el origen, etc., con el mismo propósito.

Otras jurisdicciones contemplan mecanismos que permiten una participación más activa de los particulares en la lucha contra el contrabando.

En Estados Unidos, la False Claims Act permite a los particulares demandar en nombre del gobierno federal a quienes evaden el pago de aranceles y, si la acción prospera, recibir hasta el 30% del monto de las sumas que el gobierno logre recuperar. Este mecanismo, conocido como qui tam, ha demostrado ser especialmente eficaz en el entorno de alta tensión arancelaria generado por la política comercial de la administración Trump.

Aunque Colombia no cuenta con un régimen de incentivos de esta naturaleza, la acción de competencia desleal —con la posibilidad de medidas cautelares anticipadas— surge como una herramienta interesante para enfrentar este fenómeno. Su éxito, sin embargo, descansa en la capacidad del demandante de reunir un acervo probatorio sólido que permita acreditar la infracción con suficiencia.